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Questions-réponses sur le cautionnement et l’hypothèque légale de la construction

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Par Me Andréanne Sansoucy, avocate

Le cautionnement de paiement de la main-d’œuvre et des matériaux (ci-après « cautionnement » ou « MMO ») protège adéquatement la créance du sous-traitant si celui-ci en respecte les formalités. Les formalités à respecter pour s’en prévaloir sont au nombre de trois; elles sont simples à retenir et à appliquer. Nous les expliquerons ci-après. En cas d’insolvabilité de l’entrepreneur général, la caution restera tenue au paiement de la créance du sous-traitant.

L’hypothèque légale de la construction (ci-après « HLC ») consiste en une protection colossale de la créance du sous-traitant, puisqu’il s’agit d’une hypothèque qui grève l’immeuble construit ou rénové et qui a un rang prioritaire par rapport à l’hypothèque conventionnelle de l’institution financière. L’hypothèque légale de la construction ne peut toutefois pas être publiée sur les immeubles destinés à l’utilité publique, d’où l’importance pour le sous-traitant de savoir bien utiliser le cautionnement en cas de travaux dans le cadre d’un projet public.

Nous utilisons le terme « sous-traitant » sans distinction pour référer tant aux sous-entrepreneurs qu’aux fournisseurs de matériaux, sous-sous-entrepreneurs, arrières-fournisseurs (le fournisseur de matériaux du fournisseur de matériaux).

  • Dès l’octroi du contrat de sous-traitance ou du contrat de fourniture de matériaux, que devrait faire le sous-traitant ?

Demander à l’entrepreneur général (ou au sous-traitant, s’il a contracté avec ce dernier) d’obtenir une copie du cautionnement. C’est son droit de l’obtenir, puisque le sous-traitant est un « réclamant » au sens du cautionnement. Autrement dit, il en bénéficie, même si ce n’est pas un contrat auquel il est partie.

À savoir si les sous-sous-entrepreneurs et arrières-fournisseurs pourront aussi être considérés comme étant des réclamants, cela dépend du libellé du cautionnement, c’est-à-dire comment est défini un « réclamant ». La formule dite « étendue » est celle qui offre la protection aux sous-sous-traitants. Celle dite « standard » se limite aux sous-traitants de l’entrepreneur général.

Si le sous-traitant est un réclamant, il devra alors s’assurer de respecter les formalités prévues au cautionnement, pour que sa créance soit protégée.

  • Qu’est-ce qu’un cautionnement ?

C’est un contrat de cautionnement entre une caution et un entrepreneur général. L’entrepreneur général le contracte au moment où il conclut le contrat de construction avec le propriétaire. Le cautionnement est demandé par le propriétaire, étant normalement exigé par les documents d’appel d’offres. En règle générale, le cautionnement coûte à l’entrepreneur général une somme allant de 0,5% à 1,5% de la valeur du projet (ce coût est pour le cautionnement de main-d’œuvre et matériaux et le cautionnement d’exécution, les deux combinés).

Dans le cadre d’un projet public, le cautionnement est exigé par règlement lorsque la valeur du projet est au-delà de 100 000 $, il est donc obligatoire. Dans le cadre d’un projet privé, le propriétaire peut vouloir l’exiger pour diminuer le risque de voir son immeuble grevé d’une HLC.

Le cautionnement garantit le paiement des sous-traitants, puisque la caution s’engage à payer ces réclamants si l’entrepreneur fait défaut d’acquitter ses dettes.

Le cautionnement permet un recours direct des sous-traitants contre la caution.

  • Quelles sont les formalités à respecter pour se prévaloir du cautionnement ?

Il y en a trois. 1-2-3!

1) Dénonciation du sous-contrat :

Ce ne sont pas tous les cautionnements qui prévoient une exigence de dénoncer le contrat de sous-traitance au propriétaire, à l’entrepreneur général et à la caution. Malgré l’absence d’une telle exigence de dénonciation, il s’agit d’une bonne pratique d’entreprise de dénoncer son contrat, car la dénonciation est nécessaire pour pouvoir bénéficier de l’HLC (seuls les travaux faits et matériaux fournis après la dénonciation pourront faire l’objet de l’HLC).

Nous vous invitons à communiquer avec nous si votre entreprise a besoin d’une lettre modèle de dénonciation, personnalisée à votre entreprise (de même que pour tout autre conseil).

La dénonciation permet au propriétaire de savoir que le sous-traitant effectue des travaux ou qu’il fournit des matériaux à son projet. Il peut alors exiger de l’entrepreneur général qu’il obtienne les quittances partielles du sous-traitant, avant de le payer.

2) Avis de réclamation :

Les cautionnements comprennent normalement toujours cette formalité. Il s’agit de transmettre un avis de réclamation, qui devra être reçu par le propriétaire, la caution et l’entrepreneur général, dans les 120 jours suivant la fin des travaux du sous-traitant.

Le délai de 120 jours est de rigueur et doit être respecté[1].

Il est à noter qu’il existe des cautionnements prévoyant un délai distinct pour la réclamation de la retenue contractuelle. Ce délai est de 120 jours, à compter du moment où la retenue contractuelle est exigible.

3) Institution du recours judiciaire contre la caution dans un certain délai :

Le délai légal de prescription est de trois ans. Malgré ce délai, certains cautionnements prévoient un délai d’un an pour intenter un recours contre la caution.

  • Comment établir la fin des travaux du sous-traitant?

La fin des travaux survient lorsque les travaux contractuels sont complétés, sans égard aux déficiences[2], aux travaux minimes[3], aux tests ou essais[4] et aux entretiens[5] prévus au contrat. À l’égard des tests et entretiens, il existe peu de jurisprudence des tribunaux. Il nous semble toutefois évident qu’ils ne reportent pas la fin des travaux. En effet, des tests ne peuvent être effectués que si les travaux sont faits. De la même façon, un ouvrage ne peut être entretenu que si les travaux sont faits.

Ainsi, dès que les travaux d’un sous-traitant sont inspectés et qu’une première liste de déficiences est dressée, le sous-traitant devrait immédiatement prendre en note cette date d’inspection et s’assurer de computer le délai de 120 jours (4 mois) à compter de cette date.

Il est évidemment préférable de transmettre cette lettre de réclamation un peu à l’avance et ne pas s’aventurer à tenter de faire valoir que certains travaux prévus au contrat n’étaient pas encore faits malgré leur inspection.

Même en cours de projet, si l’entrepreneur général fait défaut de respecter les délais de paiement, le sous-traitant peut transmettre un avis de réclamation à la caution sans attendre la fin des travaux.

En somme, la date de fin des travaux en matière de cautionnement est relative à chaque sous-traitant. Il existe donc plusieurs dates de fin des travaux en matière de cautionnement alors qu’il n’en existe qu’une seule en matière d’HLC, soit lorsque l’ensemble des travaux du projet sont terminés.

  • Quoi faire en cas de travaux suspendus ?

Si le projet est suspendu pour l’hiver, la fin des travaux du projet (projet global) n’est pas arrivée. Par contre, la fin des travaux est survenue pour un sous-traitant qui a terminé ses travaux contractuels.

Surtout en présence d’un contrat de sous-traitance à exécution successive (sur demande), pour éviter tout débat quant à la date de fin des travaux du sous-traitant, l’entrepreneur général devrait, par prudence, convenir avec le sous-traitant (par écrit) que ses travaux ou fournitures de matériaux sont maintenant terminés et qu’il ne reste que ses déficiences à corriger. En effet, si la situation n’est pas claire, le critère pour savoir si les travaux du sous-traitant étaient terminés avant l’hiver sera celui de la prévisibilité de la reprise des travaux.

  • Quelles sont les formalités pour l’HLC ?

Pour bénéficier de l’HLC, le sous-traitant doit avoir dénoncé son contrat de sous-traitance, comme susmentionné.

Il doit ensuite publier un avis d’hypothèque dans les 30 jours de la fin des travaux du projet.

Deux conditions doivent être remplies pour que la fin des travaux du projet survienne :

1) Travaux contractuels complétés : la fin des travaux prise en compte pour computer ce délai de 30 jours est la fin des travaux de tout le projet (de tous les sous-traitants et de l’entrepreneur).

2) Ouvrage en état de servir conformément à l’usage auquel on le destine.

Souvent, cette fin des travaux coïncide avec l’émission du certificat d’achèvement substantiel.

Les déficiences ne reportent pas la survenance de la fin des travaux. Comme l’a dit la Cour supérieure dans l’affaire Construction Socam Ltée c. Corporation d’hébergement du Québec[6], même vraiment mal fait un travail est fait.

  • Est-ce que le sous-traitant peut publier une HLC avant l’arrivée de la fin des travaux du projet ?

Oui, absolument ! Le sous-traitant n’a pas besoin d’attendre la fin des travaux du projet pour publier son HLC.

  • Qu’en est-il du locateur d’équipements ou d’outils ? Bénéficie-t-il du cautionnement ou de l’HLC ?

De manière générale, le locateur est défini comme étant un réclamant dans le cautionnement. Il bénéficie donc du cautionnement.

Le locateur ne bénéficie pas de l’HLC, sauf s’il fournit des services qui accompagnent la location, comme par exemple les services d’un opérateur de grue spécialisé.

  • Quand les formalités à respecter surviennent-elles dans la vie d’un projet ?

La ligne du temps ci-dessous consiste en un exemple pour le fournisseur de matériaux qui fournirait des explosifs au tout début du projet de construction privé pour lequel la publication d’une HLC est possible.

L’HLC doit être publiée au plus tard dans les 30 jours de la fin des travaux de l’ensemble du projet, celle-ci peut toutefois être publiée avant l’arrivée de ce délai.

D’autres questions ? N’hésitez pas à nous appeler.

Me Andréanne Sansoucy, avocate, PFDAvocats

Téléphone : 450.979.9696 poste 245.

a.sansoucy@pfdavocats.com


[1] Le délai de 120 jours prévu au cautionnement est un délai de rigueur, et le défaut de le respecter entraîne la déchéance du recours du sous-traitant : Cie d’assurance London garantie c. Girard & Girard inc., 2004 CanLII 20537 (QC CA), par. 40 et suiv. ; Pétrole Montmagny inc. c. GPC Excavation inc., 2014 QCCQ 13032, par. 1, 3, 11-12, 25‑32, 35-37, 45 ; LML Électrique (1995) ltée c. Jevco, compagnie d’assurances, 2010 QCCQ 6807, par. 36, 53 ; 3476677 Canada inc. (Entreprise Pro-Forme) c. CLP Construction inc., 2019 QCCS 3832, par. 6, 8, 37-39, 55.

[2] La fin des travaux survient lorsque les travaux sont menés à terme, sans égard aux déficiences :LML Électrique (1995) ltée c. Jevco, compagnie d’assurances, 2010 QCCQ 6807, par. 29 ; Olivier F. Kott et Claudine Roy (dir.), « Le cautionnement » dans La construction au Québec : perspectives juridiques, Montréal, Wilson & Lafleur, 1998, à la page 672.

[3] Les travaux minimes ne reportent pas la date de fin des travaux du sous-traitant : Entreprises Volteck inc. c. Prévoyants du Canada, 1988 CanLII 1154 (QC CA), p. 2 ; Garantie, compagnie d’assurance d’Amérique du Nord c. Construction Luc Coutu inc., 1995 CanLII 4891 (QC CA), p. 2 ; Soudex Métal inc. c. Axa Assurances inc., 2010 QCCS 3631 (CanLII), par. 23-24. Charles-Auguste Fortier inc. (Arrangement relatif à), J.E. 2009-504 (C.S.), 43, 48 : Dans l’affaire Charles-Auguste Fortier inc. (Arrangement relatif à), 2646-1871 Québec inc. (ci-après « LeBlond ») avait obtenu un contrat de CAF pour des travaux d’aménagement paysager à effectuer dans le cadre d’un projet de construction d’infrastructures avec une municipalité. Les derniers travaux du sous-traitant LeBlond avaient été suspendus pour la période hivernale en novembre 2007 et devaient reprendre en avril 2008. Leblond avait effectué deux interventions mineures sur le chantier en juin 2008. En juillet 2008, Leblond avait transmis à CAF et AXA une demande de paiement faisant référence au contrat de cautionnement. La Cour supérieure devait déterminer le point de départ du délai de 120 jours compris dans le contrat de cautionnement. La Cour juge que ce point de départ du délai s’établit en novembre 2007, car malgré que les travaux ne fussent pas terminés à cette date, les quelques travaux de Leblond faits en juin 2008 n’avaient pas eu pour effet de repousser la date de fin des travaux vu leur faible importance ; Vitrerie Chayer inc. c. Zurich Compagnie d’assurances, 2020 QCCQ 168, paragr. 1-2, 13-14.

[4] LML Électrique (1995) ltée c. Jevco, compagnie d’assurances, 2010 QCCQ 6807, par. 1-6, 12, 36-39 : Nous notons que la Cour juge que les tests ne reportent pas la fin des travaux bien qu’il s’agissait de tests prévus au contrat (voir par. 11).

[5] Des entretiens requis pour une période de plusieurs années après la livraison de l’ouvrage ne peuvent selon nous reporter la fin des travaux du sous-traitant. Une analogie (comparaison) peut par ailleurs être faite avec l’HLC : les travaux d’entretien ne sont pas couverts par l’hypothèque légale de la construction : David H. Kauffman, The Construction Hypothec: Insights Into Quebec Lien and Construction Law, 2e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 2015, par. 236, 244 ; Édith Lambert, « Commentaire sur l’article 2726 C.c.Q. », dans Commentaires sur le Code civil du Québec (DCQ), Cowansville, Éditions Yvon Blais, juillet 2002, EYB2002DCQ575 (La Référence), art. 2726, p. 11 de 42.

[6] Construction Socam ltée c. Corporation d’hébergement du Québec, 2016 QCCS 3404.

2 thoughts on “Questions-réponses sur le cautionnement et l’hypothèque légale de la construction

  1. Bravo ! Pour cet article droit au but ! De plus, la disposition de cet article rend la lecture agréable.

    Merci ! Andréanne

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